Минэкономразвития предложило ввести штрафы до 200% выручки от продажи препаратов с незаконным использованием запатентованных изобретений. Марина Хомкалова, советник, руководитель практики «Фармацевтика и здравоохранение» Kulik & Partners Law.Economics, объясняет «Ъ», как предлагаемые санкции соотносятся с действующими механизмами защиты патентных прав и полномочиями ФАС.
Что предлагает Минэкономразвития
Минэкономразвития разработало поправки к КоАП РФ, предусматривающие специальные санкции за незаконное использование изобретений, относящихся к химическим соединениям, нуклеиновым кислотам или белкам, при обращении лекарственных средств для медицинского применения.
Если нарушение не связано с реализацией препаратов, штраф для юридических лиц составит от 50 тыс. до 200 тыс. рублей. При продаже препаратов санкция составит от 50% до 200% выручки от реализации товаров, в которых незаконно использовано изобретение. Вступление поправок в силу намечено на 1 сентября 2027 года.
Составлять протоколы по новым составам правонарушений предлагается поручить Роспатенту. В качестве обеспечительной меры проект предусматривает арест средств на счетах нарушителей. Необходимость изменений министерство связывает с недостаточной эффективностью существующих способов защиты патентных прав и длительностью судебных разбирательств.
При этом ФАС уже может признавать вывод дженериков на рынок до истечения срока действия патентов недобросовестной конкуренцией и требовать перечисления в бюджет всего полученного от таких действий дохода. Предлагаемые поправки эти полномочия не затрагивают.
Марина Хомкалова разбирает, почему действующая административная норма о нарушении патентных прав фактически не применяется и чем новый механизм будет отличаться от инструментов антимонопольной службы.
Какие санкции действуют сейчас и применяются ли они на практике?
Административная ответственность за нарушение изобретательских и патентных прав установлена частью 2 статьи 7.12 КоАП РФ. Незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, влечет штраф:
Однако эта норма фактически не применяется – причем не только на фармацевтическом рынке.
Пункт 75 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ предусматривает полномочия должностных лиц органов в области защиты патентных прав по составлению протоколов по части 2 статьи 7.12 КоАП РФ. Вместе с тем в опубликованной Роспатентом статистике о составленных протоколах эта норма не фигурирует.
Отсутствие административных дел может быть связано как с незначительным размером санкций, так и с отсутствием нормативных инструментов выявления таких нарушений: мониторинга, плановых и внеплановых проверок, контрольных мероприятий.
Более рабочим механизмом представляется часть 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Она предусматривает ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.
Для должностных лиц эта норма устанавливает штраф в размере 20 тыс. рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет. Для юридических лиц – штраф от 1% до 15% выручки от реализации товара, работы или услуги на рынке, где совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. рублей. Возбуждать и рассматривать такие административные дела уполномочены антимонопольные органы.
Сейчас ФАС может взыскивать с нарушителей весь доход от продажи дженериков в рамках дел о недобросовестной конкуренции. Чем новый механизм штрафов будет отличаться от действующего?
Действующий инструмент ФАС основан на Федеральном законе от 26 июля 2007 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
По результатам рассмотрения дела о недобросовестной конкуренции, предусмотренной статьей 14.5 этого закона, ФАС может выдать нарушителю предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного от таких действий. Это полномочие закреплено в части 3 статьи 51 закона.
Наиболее громкими и прецедентными делами, в рамках которых был реализован этот инструмент, стали следующие споры:
Применительно к продаже лекарственного препарата такой механизм предполагает изъятие всего дохода, полученного от его реализации вследствие нарушения антимонопольного законодательства. ФАС уже использовала этот инструмент в спорах, связанных с выводом на рынок дженериков до истечения срока действия патентов.
Перечисление дохода по предписанию следует отличать от административного штрафа по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Если предписание исполнено, лицо не привлекается к административной ответственности за то нарушение антимонопольного законодательства, в связи с которым оно было выдано.
В чем принципиальное отличие предлагаемых санкций от инструментов ФАС?
Различается прежде всего основание ответственности.
ФАС пресекает недобросовестную конкуренцию, выразившуюся в незаконном использовании интеллектуальной собственности правообладателя. Для применения этого механизма действия компании должны быть квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства.
Часть 2 статьи 7.12 КоАП РФ, а также предлагаемые проектом части 3 и 4 предусматривают ответственность за незаконное использование изобретения как самостоятельное нарушение – независимо от того, связано ли оно с нарушением законодательства о защите конкуренции.
Проект устанавливает специальные санкции за незаконное использование изобретения, относящегося к химическому соединению, нуклеиновой кислоте или белку, при обращении лекарственных средств для медицинского применения. Если нарушение не связано с реализацией препаратов, для юридических лиц предусмотрен фиксированный штраф от 50 тыс. до 200 тыс. рублей. При реализации – оборотный штраф от 50% до 200% выручки от продажи товаров, в которых незаконно использовано изобретение.
Как будет рассчитываться оборотный штраф?
И действующий штраф по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, и предлагаемый штраф за реализацию препаратов рассчитываются исходя из выручки нарушителя. Однако база расчета различается.
Для штрафа за недобросовестную конкуренцию используется выручка от реализации товара на рынке, где совершено правонарушение. Минэкономразвития предлагает рассчитывать санкцию исходя из выручки от продажи конкретных препаратов, в которых незаконно использовано изобретение.
Таким образом, при сопоставлении санкций необходимо учитывать не только процентную ставку, но и то, к какой выручке она применяется.
