Обсудили с редакцией «Право.ru» актуальные вопросы антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики.
Доля сделок и объем выручки остаются базовыми ориентирами при оценке цифровых платформ, однако, по мнению юристов, этих критериев уже недостаточно. Реальное влияние платформы может проявляться не только в финансовых показателях, но и через сетевые эффекты, объем и значение данных, барьеры переключения, экосистемные связи и доступ к аудитории.
При этом понятных методик оценки сетевых эффектов пока нет: регулятор и рынок только подходят к вопросу о том, как измерять такие признаки и учитывать их при анализе доминирования.
Особенно остро эта проблема может проявиться при регулировании нетранзакционных сервисов — социальных сетей, классифайдов, поисковиков и мессенджеров, где сделка может совершаться вне платформы, но сама платформа при этом сохраняет значительное влияние на поведение пользователей и участников рынка.
Редакционную версию материала можно посмотреть по ссылке. Ниже приводим полные ответы Ярослава Кулика на вопросы редакции по этой теме.
Как вы считаете, соответствует ли современный подход российского законодательства о защите конкуренции текущему уровню развития цифровых платформ? А также иным вызовам, которые будут возникать с развитием технологий искусственного интеллекта и иных технологий?
ЯК: Праву очень сложно соответствовать скорости развития новых технологий: оно неизбежно рискует отставать в своей актуальности. С другой стороны, есть примеры, когда фундаментальных норм оказывалось достаточно для современной практики. Яркий пример – США.
Еще до принятия «пятого антимонопольного пакета» ФАС России рассматривала дела на цифровых рынках, используя общие нормы ст. 10 Закона о защите конкуренции: дела Microsoft, Google, «Яндекс», Booking.com, HeadHunter. Применительно к вопросу об иммунитете для отношений в сфере использования объектов исключительных прав Конституционный Суд РФ также подтверждал наличие у ФАС России полномочий возбуждать и рассматривать такие дела.
Однако законодательной основы для специализированного экономического анализа цифровых рынков до сих пор нет. Проект поправок в Приказ ФАС России № 220 был отклонен Минюстом, а дальнейшая работа над ним затормозилась. Так, например, не выработана методика определения и оценки «сетевых эффектов» платформы, отсутствуют методики оценки ценообразования услуг цифровой платформы и т.п.
К слову, конкретное содержание «сетевых эффектов» ФАС России не указала и в аналитическом отчете по результатам анализа услуг маркетплейсов. Между тем «сетевые эффекты» остаются одним из самых трудноизучаемых явлений в антимонопольном регулировании и правоприменении во всем мире.
Позволяет ли действующее законодательство учитывать колебания рыночных сил на цифровых рынках, в том числе подвижность пользовательской аудитории и возможность пользователя одновременно использовать платформы разных операторов?
ЯК: Общие нормы Закона о защите конкуренции и правила анализа состояния конкуренции на товарном рынке позволяют антимонопольному органу учитывать фактор изменения количественных и качественных характеристик товарного рынка, а также эластичность спроса.
Однако специальная норма ст. 10.1 Закона, применяемая к так называемым транзакционным цифровым платформам, предусматривает иную, более простую механику определения рыночной власти цифровой платформы. Формально она позволяет при сохранении доли сделок и выручки платформы не учитывать динамику иных показателей рынка – как, например, этого требуют нормы о коллективном доминировании.
Насколько корректно оценивать цифровые рынки по количественному показателю доли рынка и какая доля рынка применительно к цифровым платформам может свидетельствовать о наличии рыночной власти платформы?
ЯК: Сейчас в ст. 10.1 Закона о защите конкуренции качественным признаком рыночной власти цифровой платформы является сетевой эффект, позволяющий оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, где совершаются сделки продавцов и покупателей с использованием цифровой платформы, либо устранять с него других игроков, либо затруднять им доступ на этот рынок. Количественными признаками определены доля сделок с использованием платформы в общем количестве сделок на рынке и выручка.
Доля рынка как признак доминирующего положения является критерием при применении общего запрета ст. 10 Закона, предполагающего классическое доказывание факта доминирования и злоупотребления им. Этот механизм всегда остается доступным для антимонопольного органа, но сопряжен с повышенным стандартом доказывания в отличие от ст. 10.1 Закона.
При этом Приказ ФАС России № 220 ограничивает способы расчета объема товарного рынка: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.
Статья 10.1 Закона напрямую устанавливает иные количественные критерии для цифровых платформ.
С учетом цифровизации всех сфер жизни можно ли сегодня вообще говорить об обособленности цифровых рынков? Или цифровые платформы, выполняющие посредническую функцию, уже объективно конкурируют не только друг с другом, но и с рынками прямого взаимодействия – например, маркетплейсы со всей электронной торговлей, доски объявлений с прямыми продажами услуг в офлайне и т.п.?
ЯК: С практической точки зрения конкуренция способов торговли является сквозной. Это видно и по тому, как выбирает потребитель, который по ценовым и неценовым факторам решает покупать через маркетплейс товары, за которыми прежде ходил в обычный магазин, и по тому, как сами платформы определяют рынок, за который они борются, а также идентифицируют свои конкурентные преимущества перед решениями электронной коммерции и офлайн-магазинами.
Однако ФАС России идет по пути разграничения товарных рынков, выделяя функционал платформы как отличительный признак и определяя специализированную услугу, предоставляемую платформой продавцам и покупателям.
Так, в аналитическом отчете по рынку услуг маркетплейсов ФАС России указала, что при отсутствии доказательств обратного исходит из того, что услуги маркетплейсов являются невзаимозаменяемыми для каждой из групп потребителей – покупателей и продавцов – по сравнению с иными способами реализации товара, поскольку обеспечивают принципиально иной способ оборота, в отличие от традиционных.
