Forbes опубликовал обзор трех сессий Federal Legal Forum, связанных с актуальными переменами в юридической сфере. «Что нам стоит с ФАС поспорить» – на эту тему размышлял Ярослав Кулик в ходе сессии «Государственный Робин Гуд. Споры с государством» в рамках Federal Legal Forum. В своем выступлении Ярослав рассказал о ключевых трендах в спорах с антимонопольным органом и о том, как изменилась практика по таким делам.
Первый тренд связан с исками, основанными на совместных проверках ФАС России и Генеральной прокуратуры по вопросам соблюдения иностранными инвесторами требований законодательства о порядке установления контроля над стратегическими предприятиями. В таких делах квалификацию нарушений предоставляет именно антимонопольный орган как уполномоченное ведомство по применению Федерального закона № 57-ФЗ. Ранее ФАС России сама инициировала подобные дела в суде, но сейчас роль истца перешла к Генеральной прокуратуре.
Ключевая линия в этих делах — размытие института контроля: установленные в законе критерии на практике подлежат достаточно широкому толкованию норм. Если раньше контроль определялся исходя из наличия права прямо и (или) косвенно распоряжаться акциями/долями стратегического предприятия, как это и определено в законе, то сейчас суды всё больше опираются на фактические обстоятельства, доказывающие наличие контроля иностранного инвестора в отношении стратегического общества. К числу таких обстоятельств ФАС начала относить, например, личные связи менеджмента или конечные направления основного объема поставки продукции стратегического общества. Изменился и подход к формированию группы лиц иностранного инвестора для целей установления контроля: наличие в группе лиц иностранного элемента, который фактически не имеет прав прямо и (или) косвенно распоряжаться акциями (долями) стратегического общества, равно как и прав или полномочий реально влиять на деятельность такого общества, теперь становится определяющим для распространения требований Федерального закона № 57-ФЗ на такую группу лиц при совершении сделок в отношении стратегических обществ.
Второй тренд – это иски прокуратуры о взыскании в бюджет всего полученного по картельным соглашениям. Речь идет о случаях, когда прокуратура обращается в суды, чтобы признать такие соглашения ничтожными и взыскать все доходы, полученные участниками по заключенным государственным контрактам. Однако Верховный Суд РФ в недавнем деле указал, что картель нельзя считать сделкой, поскольку сделка предполагает установление или прекращение гражданских правоотношений, а картельный сговор таких отношений не создает. Этот вывод ставит под сомнение текущую судебную практику и позицию прокуратуры, которые ведут к потенциальному возникновению «тройной» ответственности у участников государственных закупок. Сейчас важно, какую позицию по этому вопросу займут нижестоящие суды и ФАС.
Третий тренд — качество решений антимонопольных органов по картельным делам значительно возросло. После Пленума Верховного Суда РФ № 2, который дал бизнесу возможность чаще выигрывать картельные дела с опорой на экономические аргументы и доказательства, наблюдался позитивный сдвиг в статистике для бизнеса. Однако этот импульс быстро сошел на нет. Сейчас качество решений антимонопольных органов (прежде всего, ряда наиболее заметных территориальных управлений) значительно возросло: они стали более детализированными и структурированными. Например, московское управление этим летом представило решения объёмом до 200 и более страниц, демонстрируя глубокую проработку каждого факта. Если раньше можно было находить ошибки в анализе общей модели картеля и на их основе выстраивать защиту, то теперь это стало намного сложнее, так как антимонопольные органы минимизировали подобные пробелы в своих актах.
Четвертый тренд – возникла интересная ситуация, связанная со штрафами по картельным делам, в частности — с порядком применения «скидок». Существует два основания для снижения штрафа: «скидки» для субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП) и «скидки» при досрочной оплате. Однако антимонопольный орган сначала рассчитывал полную сумму штрафа, а затем применял скидку, в результате чего конечная сумма все равно превышала установленный законом лимит. В таких случаях ФАС устанавливала размер штрафа на уровне лимита. Компании оспорили этот подход, и Верховный Суд РФ летом этого года подтвердил, что методика расчета штрафов была неверной. По его мнению, скидки должны применяться именно к фиксированному лимиту, а не к расчетной сумме. После этого судами начался активный пересмотр постановлений, и ожидается, что такая практика станет более массовой. Субъекты МСП, таким образом, могут снизить размер штрафа в 4 раза.
Пятый тренд – ФАС стала возбуждать заметно больше дел о злоупотреблении коллективным доминирующим положением. Российское антимонопольное право — одно из немногих, где данный институт применяется не только при оценке эффектов экономической концентрации. И хотя дел относительно немного — их можно пересчитать по пальцам двух рук, но и такого количества раньше не было. Этот институт впервые был применен против вертикально интегрированных нефтяных компаний (три волны дел 2008–2011 годов). Сейчас практики стало больше, и она сложная, противоречивая. Пока ФАС чаще выигрывает такие дела.
